Екстериториалното действие на санкциите "Магнитски" – митове и реалност

д-р Елина Кърпачева, VUZF Lab, European Compliance Center  

Международните санкционни режими могат да имат множество проявления – от ембарго или отделни забрани за търговия до недопускане на дадена територия и замразяване на активи на определени лица. Те имат политически характер и са инструмент на  международните икономически отношения. Обикновено най-ефективни са многостранинте международни санкции – като тези на ООН, или едностранните санкции, налагани от най-силните икономики – като напр. САЩ. 

През 2016 г. американският Конгрес надгражда идеята на създадения през 2012 г. Закон “Магниткси”, като приема т. нар. Глобален закон “Магнитски” (“Global Magnitsky Human Rights Accountability Act”). Той значително разширява обекта на засегнатите лица. Глобалният закон “Магнитски” е насочен не само срещу нарушителите на човешки права навсякъде по света, а и срещу държавни служители, както и лица, работили с тях, които са отговорни или участват в актове на значителна корупция, както и лица, които са подпомагали, спонсорирали или подкрепяли актове на значителна корупция. Санкциите се предлагат от Службата за контрол на чуждестранните активи (OFAC) на президента на САЩ, OFAC е и органът, който води разследванията и налага имуществени санкции. 

Ефект на санкциите “Магнитски”  

Ефектът за блокираните лица на практика е изключване от световната финансова система, поради един феномен – екстериториалното приложение на американския закон. Ефектът на санкциите се изразява не толкова в запора на активи и забрана за пътуване до САЩ, а от значение е забраната за всяко физическо или юридическо лице, което има връзка с юрисдикцията на САЩ, да извършва трансакции в широк смисъл със санкционираните лица. Накратко, смята се, че щом дадена трансакция е направена в американски долари или е преминала през финансовата система на САЩ (клиъринг и сетълмент, както и кореспондентски банкови отношения), трети страни (например българска финансова институция) могат да попаднат под ударите на OFAC за нарушаване на американския санкционен режим. Отговорността е обективна, т.е. нужно е единствено доказване на факта на извършване на трансакцията/иите за налагане на имуществена санкция. 

Не може да се предвиди с точност как и кога трети страни са прекрачили границата и ще бъдат санкционирани от OFAC, което носи и значителния възпиращ ефект на Глобалния закон “Магнитски”. Трябва да се има предвид, че санкциите важат не само за финансовите институции, но и за предприятия от други сектори. Например, доставяне на стоки за блокирани лица също може да доведе до санкциониране на трети лица, които не са американски граждани. Към всичко това трябва да бъдат прибавени и репутационните вреди за бизнеса. Интересен е въпросът какво се случва с блокираните юридически лица. Включването на функциониращо предприятие в санкционен списък на практика означава край на неговите бизнес дела (или поне на тези на „западните“ пазари – САЩ, Европа, Великобритания, Канада, Австралия). Негативите се понасят изцяло от работниците/служителите/ миноритарните акционери. Трети лица, които придобият акции/дялове от блокирани юридически лица, могат да бъдат обвинени в подпомагане на криминална дейност и избягване на санкциите. Ако OFAC сметнат действията за достатъчно сериозни, може дори да добавят тези трети лица в санкционния списък (обикновено, когато е налице подставено лице). Също така трети лица могат да бъдат санкционирани за встъпване в правоотношение с блокирани лица и косвено – ако са предоставяли стоки/услуги на свързани лица, като свързаността се тълкува в най-широк смисъл. 

Възможност за обжалване на санкциите пред съдилищата на САЩ

Законът „Магнитски“ е направен така, че има много нисък стандарт за доказване за налагане на санкциите – не са нужни конкретни доказателствени средства по смисъла на наказателния процес в съда, или по англо-американската система не е нужно доказване „Beyond reasonable doubt“. В същото време възможностите за обжалване на санкциите в американски съд са „почти пренебрежими“, тъй като там вече стандартът е изключително висок. Трябва да се демонстрира с доказателствени средства, че действията на САЩ са не само неправилни, но и арбитрарни или против пълномощията на агенцията (ОFAC). Това засилва ефективността на режима и стимулира международните корпорации да сключват извънсъдебни споразумения с ОFAC, съгласявайки се да платят значителни имуществени санкции. 

Съответствие (compliance) с Глобалния закон „Магнитски”  

Финансовите институции на първо време трябва задължително да блокират сметките на санкционираните лица, ако при тях има такива. Тук не става въпрос единствено за банките, a и за капиталовите пазари и небанковите финансови институции, както и за т.нар. FinTechs. Второ, служителите „Съответствие“ трябва да направят преоценка на риска в светлината на новата информация и да наблегнат на KYC и Due Diligence процесите, преглеждайки клиентските досиета. Трето, трябва много внимателно да следят трансакциите в реално време, за не пропуснат такива до блокирани лица. Всяка банка има свобода да решава с кого да прави бизнес съобразно рисковия си апетит, но не трябва да се забравя, че изискването на OFAC е спиране „подаването на топката“, т.е. трансакциите към блокираните лица. Банките обикновено отварят специални сметки, където постъпващите средства биват задържани – за определен период или до изясняване на ситуацията. Иначе, блокирането на самите сметки на трети лица би било прекалено като мярка. 

Световната практика показва, че финансовият сектор много внимателно следи дали техен клиент/съконтрагент не е включен в санкционни списъци (на дадена държава, на САЩ, на ЕС, на  ООН) и прави преоценка на поведението си, без да е нужно да получава указания от съответен национален банков регулатор. Това се счита за добра бизнес и комплайънс практика. В този смисъл самият акт на включване на дадено лице в т.нар. български списък „Магнитски” (Решение № 441 на МС) означава, че автоматично то минава в графата „високо ниво на риск“ и съответната финансова институция би отказала/прекратила правоотношения с него. Тук става въпрос за бизнес решение, а не за засягане на правата и интересите на гражданите от страна на публичната власт.  

Трябва да се има предвид, че обикновено превенцията изпирането на пари и санкционните режими вървят ръка за ръка, най-малко що се отнася до правилата и процедурите за клиентската проверка (KYC). Следователно, препращането на първо време по аналогия със Закона за мерките срещу изпирането на пари в българския случай е удачно (относно блокирането на средствата вж. чл. 72 и 73 ЗМИП). Възниква интересен „Параграф 22“ със свързаните лица от българския  списък (Решение № 441 на МС). ЗМИП постановява, че ДАНС може да наложи забавяне на трансакцията до 5 работни дни, а решението за налагане на запор или възбрана се взема от съответния съд при потвърждаване на „съмнението“ за престъпен произход на средствата. Въпросът остава открит как ще става доказването на престъпен произход на средствата за свързаните лица, изброени в  Решение № 441 на МС. За бъдещи случаи е нужна законодателна намеса, която да реши подобни неясноти. Забраната на екстериториалното приложение на американските санкционни режими, обаче би била невъзможна, тъй като това би противоречало на практиката на глобалните пазари и би довело до колизия на закони. 

Финансовите институции могат да се поучат от казуси като например нарушаването на санкционни режими от страна на UniCredit, ING Bank и BNP Paribas. Посланието на американските власти е: няма да търпим т.нар. хронични извършители – корпорации с организационна култура, която е създадена, за да извършва финансови престъпления. Имуществените санкции могат да бъдат много сериозни, ако САЩ открият, че трансакциите се извършват с благословията на висшия мениджмънт, като в някои случаи би могло да се стигне и до понасянето на наказателна отговорност от физически лица, които са взели управленските решения (в този случай OFAC може да препрати случая към Министерството на правосъдието в САЩ). 

Съответствието с политиката на ЕС за отхвърляне на екстериториалното приложение на санкции от трети страни

Подобни сериозни санкции, наложени на лица от държава членка на ЕС, са прецедент и ще пораждат въпроси не само що се отнася до взаимодействието между националното право и американското право, но и до евентуалната колизия между правните системи на ЕС и САЩ.

В момента единственият отговор на Европа срещу екстериториалността на САЩ е Регламент (ЕО) № 2271/96 на Съвета от 22 ноември 1996 година относно защитата срещу последиците от извънтериториалното прилагане на законодателство, прието от трета страна, и действията, предприети на основание това законодателство или произтичащи от него. Този инструмент е решен в отговор на два американски закона, актовете на “Хелмс-Бъртън” и “Д’Амато-Кенеди”, които налагат ембарго срещу Куба, Либия и Иран. Регламентът има за цел да осигури защита срещу извънтериториалното прилагане на законите, посочени в приложението към него, включително подзаконовите актове, както и да противодейства на техните последици спрямо интересите на лицата, които извършват международни търговски операции и/или движения на капитал. Към момента Глобалният закон “Магнитски” остава извън обхвата на Регламент (ЕО) № 2271/96. 

Противоречие или нарушаване на правото на ЕС може потенциално да настъпи, когато държава членка, съобразявайки се едностранно със законодателството на САЩ, наложи административни мерки, който представляват или имат ефекта на замразяване на активи. В този случай би имало ясно въздействие върху функционирането на вътрешния пазар и противоречие с член 215 ДФЕС. Подобно е не само мнението на Европейската комисия, но и практиката на Съда на ЕС (вж. Joined Cases C-402/05 P and C-415/05 P Yassin Abdullah Kadi and Al Barakaat International Foundation v Council and Commission). В случая Решение № 441 на МС отказва достъп до публично финансиране на определени лица и забранява на публичните дружества да влизат в правоотношения с блокираните лица.