Как да имунизирамe сделките за сливания и придобивания срещу COVID-19?

Стела Павлова, адвокат в Schoenherr

Икономическият удар на пандемията COVID-19 се усеща все по-силно както на европейските пазари, така и на българския. Въпреки че в момента много компании имат сериозни затруднения или дори се борят за оцеляване, сделките с покупко-продажба на предприятия са все още на дневен ред, макар при променени условия. Очаква се пандемията COVID-19 да повлияе значително на процеса по придобиване на предприятия, включително на обичайните срокове и документация.

По-долу са описани някои въпроси и техники, които страните трябва да имат предвид, за да защитят интересите си при правенето на сделки в настоящите условия на криза.

Правен анализ на придобиваното дружество

В резултат на правилата за социално дистанциране, забраните за пътуване, карантинните мерки и множеството затворени производствени площадки, инспекциите на място, презентациите и срещите за преговори лице-в-лице стават все по-трудни или дори невъзможни. Задълбоченият правен анализ е по-важен от всякога в условията на пандемията COVID-19, която вече се превърна и в самостоятелен фокус на анализ, прозиращ под традиционните теми:

Корпоративни аспекти: Организирано ли е придобиваното дружество по начин, който позволява на различните органи на управление (управителен съвет, надзорен съвет, общо събрание) да функционират въпреки ограниченията, свързани с COVID-19 или дори при евентуалното заболяване на някои от членовете? Взети ли са своевременно всички решения за справяне с кризата в съответствие с разпоредбите на Търговския закон и устава на дружеството?

Финанси: Има ли риск от неизпълнение на задължения или условия по банковите кредити или други финансови споразумения на дружеството и колко голяма би била евентуалната експозиция? Има ли риск от свръхзадълженост или неплатежоспособност?

Трудово-правни / Регулаторни аспекти: Спазва ли придобиваното дружество като работодател всички задължения, свързани с COVID-19 (включително за предоставяне на информация; алтернативни методи на работа, като дистанционна работа от вкъщи и виртуални срещи; допълнителни мерки за здравето и безопасността на служителите; обработка на личните данни в съответствие с GDPR; съкращения само в позволените от закона случаи и други)? А ако не, какви са правните и оперативните последици?

Договори от съществено значение за дружеството: Възможно ли е да продължи надлежното изпълнение на договори с клиенти и доставчици, предвид наложените ограничения поради COVID-19? Дали определени клиенти или доставчици имат право да прекратят договорите си? Има ли риск да бъдат претендирани вреди срещу дружеството? Договорите на дружеството позволяват ли корекция в цените / обема на поръчките?

Застраховки: Съществуващите застрахователни полици покриват ли загубите, които вече са настъпили или биха могли да възникнат в резултат на пандемията COVID-19 (например загуби поради принудително спиране на търговската дейност, проблеми с доставките или невъзможност за изпълнение на договорни задължения)?

Други аспекти: Предприети ли са достатъчни мерки по отношение на кибер-сигурността и защитата на търговските тайни? Придобиваното дружество получило ли е или отговаря ли на условията за получаване на държавна помощ/облекчено финансиране по време на извънредното положение и ако да, при какви условия? Дружеството има ли подходящи политики и процедури за справяне в кризисни ситуации и какви планове са направени за срока на извънредното положение?

Договор за покупко-продажба на предприятие – основни разпоредби

Покупна цена: Когато подписването на Договора за покупко-продажба и приключването на сделката не се случват едновременно, а в определен интервал от време, купувачите ще предпочетат по-късна дата на оценяване на бизнеса, настоявайки за корекция на прогнозираната покупна цена, определена при подписването, чрез "корекция при приключването" (closing accounts). Така отрицателните въздействия върху бизнеса през междинния интервал от време могат да бъдат отразени в цената.

Продавачите, от друга страна, вероятно ще предпочетат да фиксират цената към историческите ценови показатели и механизъм тип "заключена кутия" (locked box) при който няма корекция при приключването. Хибридни механизми също могат да бъдат използвани – напр. цената да бъде изчислена чрез механизъм тип "заключена кутия" (locked box), но определени елементи на счетоводния баланса да се оценят при приключването на сделката, напр. нетния дълг и оборотния капитал.

Корекцията на покупната цена при приключването на сделката би могла да бъде структурирана като реципрочна корекция нагоре или надолу спрямо договореното референтно ниво, или като корекция, която да се извърши само ако минималното референтно ниво не е достигнато. Като защита след приключването на сделката (напр. ако пандемията има по-дългосрочни последствия) купувачите могат да настояват за разпоредби, предвиждащи задържане на част от покупната цена за определен период като гаранция за изпълнение на условия по договора (retention amount) или допълнително възнаграждение при постигането на конкретни показатели (earn-out).

Продавачите биха се противопоставили на механизъм, който изисква корекция в покупната цена с показатели, които се изчисляват след приключването на сделката, тъй като вече няма да имат контрол върху дружеството и начина на изчисление на тези показатели. Такива разпоредби са по-често срещани при придобиването на миноритарен или мажоритарен дял в дружество, тъй като продавачът запазва известно влияние върху бизнеса.

Условия за приключването на сделката: Разрешенията, съгласията или одобренията от различни органи (напр. от Комисията за защита на конкуренцията), които трябва да бъдат получени от страните между подписването и приключването на сделката, вероятно ще отнемат повече време от обикновено и може да забавят приключването на сделката. Страните следва да предвидят допълнително време при определяне на крайни срокове за вписвания в публичните регистри, включително и за учредяването на нови дружества, чрез които да се осъществи придобиването. Възможно е добавянето на разпоредби в договора, предвиждащи автоматично удължаване на крайните срокове (вкл. за приключване на сделката, т.нар. long-stop date), когато забавянето е причинено от пандемията или мерките за справяне с нея.

Ограничения в интервала между подписването и приключването на сделката: Целта на тези ограничения върху действията на придобиваното дружеството (и продавача) е да гарантират, че придобиваното дружество ще продължи своята "обичайна дейност" (ordinary course of business) до момента на прехвърляне на собствеността на купувача. Възниква въпросът какво е "обичайно" в сегашното извънредно положение. Задълженията да се въздържат от предприемане на определени действия без одобрението на купувача може да са в противоречие с необходимостта да се реагира бързо в условията на пандемия чрез спешни мерки за ограничаване на щетите. За целта е необходимо включването на изключения (carve-outs) в съответните разпоредби.

Гаранции: Купувачите често настояват верността на гаранциите, дадени от продавача към датата на подписване, да бъде потвърдена към датата на приключване на сделката (repetition of seller's warranties at Closing). Под въпрос е дали ще бъдат договаряни конкретни изключения, свързани с рисковете, породени от COVID-19. Малко вероятно е купувачите да се съгласят на общо изключение от отговорността на продавача, свързано с COVID-19. Възможни са ограничения, напр. COVID-19 претенции да могат да бъдат предявявани само при нарушаването на конкретни гаранции, а не при нарушаването на общи гаранции (напр. като гаранциите по отношение на финансовите отчети на дружеството). От друга страна, купувачите могат да настояват за конкретни гаранции относно пандемията и предприетите мерки по време на извънредното положение, например че дружеството е съблюдавало всички епидемични изисквания спрямо служителите си. Знанието на купувача (buyer's knowledge), промените в закона (changes in law) и другите обичайни ограничения на отговорността също ще бъдат от значение.

Съществена неблагоприятна промяна: В разпоредбите за съществена неблагоприятна промяна (material adverse change) страните могат изрично да посочат пандемията като такава. Или само ако е в съчетание със значително прекъсване на бизнеса или действително (за разлика от очаквано в бъдещето) финансово въздействие или материализирането на конкретен риск (като прекратяване на ключови договори). От друга страна, след като пандемията стана част от ежедневието ни, някои продавачи биха настоявали изрично да изключат рисковете, свързани с COVID-19, освен ако не са съчетани с извънредни и непредвидени последици или придобиваното дружество е непропорционално засегнато в индустрия, към която принадлежи.

Стела Павлова, снимка: Schoenherr

Ако договор за покупко-продажба на предприятие се подпише днес, то нова ситуация, причинена от COVID-19, може да се тълкува не като "неблагоприятна промяна", тъй като такава вече е настъпила, а по-скоро като "неблагоприятен ефект" (material adverse effect). Как се измерва този ефект - за бизнеса на дружеството като цяло или чрез позоваване на конкретен финансов показател (например намаление на EBITDA) или по отношение на друг ключов показател?

Има ли достатъчно време между подписването и приключването на сделката, за да се реализира неблагоприятния ефект и да се оцени?

Дали би било достатъчно да настъпи събитие, за което "има голяма вероятност да породи" съществен неблагоприятен ефект или такъв ефект вече трябва да е породен преди приключването на сделката? Включени ли са и косвените последици, ако могат да бъдат причислени към COVID-19?

Отговорите на тези въпроси могат да бъдат различни при различните сделки.

Стела Павлова е адвокат в Schoenherr и специализира в областта на сливанията и придобиванията. Квалифицирана е да практикува в Англия и Уелс и е регистрирана като чуждестранен адвокат в България. Притежава солиден опит в консултирането на местни и международни сделки в секторите на телекомуникациите, недвижимите имоти, енергетиката и производството и участва в няколко знакови придобивания на българския пазар. Преди да се присъедини към Schoenherr, е била част от престижната международна кантора от т.нар. magic circle Linklaters LLP.

Материалът е публикуван за първи път в Investor.bg. Заглавията са на редакцията.