Нова правна рамка преди старта на големите концесии

В навечерието на приемането на решение за откриване на процедурата за определяне на концесионер за най-голямото летище в страната – Летище София се очаква нов проект на  Закон за концесиите да бъде внесен в Министерския съвет. Това коментират в анализ за проектозакона Антония Маврова и Пламена Делийска от адвокатско дружество Kinstellar.

Чрез новия закон ще бъде въведена Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета на ЕС от 26 февруари 2014 г. за възлагане на договори за концесия („Директива за концесиите“). Директивата за концесиите е част от законодателния пакет на ЕС за реформиране на Общностното право в областта на концесиите и обществените поръчки.

От Директивата за концесиите към законопроекта

Директивата за първи път урежда материята на концесионните договори в напълно самостоятелен акт, като идеята е да надгради досегашната уредба и да се опита да унифицира основни принципи, приложими при концесиите. Преди приемането на този акт Съдът на ЕС бе изправен пред трудната задача чрез своите решения да преодолее фрагментарна и неясна уредба, което на практика се оказа невъзможно.

Сред основните мотиви при приемането на Директивата за концесиите е имплементирането на по-ефикасни механизми за разходване на публични средства при запазване на свободата на публичните органи на държавите-членки сами да определят характеристиките на услугите и условията, при които ще се предоставят концесиите.

Директивата за концесиите изяснява същността на концесията и разграничава правата и задълженията на публичния и частния партньор от гледна точка на поемането на експлоатационния риск. За да е налице концесия, експлоатационният риск трябва да бъде за концесионера, което означава той да е готов да приеме дори възможността да не си възвърне направените инвестиции и разходите по експлоатацията на възложените строителни работи и услуги.

Дори и ако се предвижда някакъв вид компенсация от възлагащия орган, възвръщането на направените инвестиции трябва да бъде отново изцяло за концесионера и да зависи от реалното търсене и предлагане на актива или услугата.

Очакванията са Директивата да регулира тези отношения и да преодолее липсата на ясни правила на равнище ЕС, като гарантира свобода при предоставяне на услуги и равен достъп до участие на всички икономически оператори.

В изпълнение на своя  ангажимент за въвеждане на Директивата за концесиите, България също започна действия в тази посока, в резултат на което бе създаден Законопроектът за нов ЗК. Една от неговите основни цели е да бъде преодоляно неефективното използване на института на концесията. 

Причините за тази неефективност могат да бъдат търсени на различни плоскости, като например липсата на процедура, предвиждаща възможност на възлагащия орган чрез диалог с участниците да постигне максимално добри параметри за предоставяне на концесията; неправилното определяне на размера на предоставяната от концедента компенсация, което на практика води до разместване на експлоатационния риск; ограничение относно максималния срок за предоставяне на концесиите, което понякога е отчитано като обстоятелство, лишаващо инвеститорите от възможности за по-дългосрочни инвестиции.

Законопроектът за нов ЗК прави опит да адресира някои от тези проблеми, но доколко това е ефективно е въпрос, по който и в момента текат сериозни публични дискусии.

Някои от по-съществени нововъведения

Нови фигури

Въвежда се фигурата на “икономическия оператор“, който може да участва в концесионната процедура самостоятелно или като група от икономически оператори, без да е необходимо да приема определена правна форма. Икономически оператори могат да бъдат физически, юридически лица или други образования, включително временни сдружения от предприятия.

Идеята е по този начин да се имплементира възможността възложителят на концесиите да има възможност сам да определя начина, по който тази група от икономически оператори да изпълнява определени изисквания, свързани с икономически и финансови параметри, професионални и технически задачи. На групата от икономически оператори биха могли да се възложат специфични условия, които не са поставени по отношение на индивидуалните участници и така да бъдат привлечени стратегически инвеститори с познания и опит, които да могат да дадат на потенциалния проект виталност и конкурентоспособност.

Законопроектът за нов ЗК въвежда също така и понятието за „юридическа конструкция“ като идеята зад това предложение е още по време на висящата концесионна процедура да бъдат поканени на масата на преговорите концедент, концесионер и финансиращи институции и да бъде договорен правен модел за уреждане на отношенията между тях, включително начин на финансиране и предоставяне на обезпечения към трети лица при изпълнение на строителството и/или услугите, както и всички прави въпроси които имат отношение към концесията.

Очакването е по този начин да се даде възможност за финансиращите институции да участват активно при воденето на преговори, което е още една стъпка напред по пътя към превръщането на концесията в една по-атрактивна форма на сътрудничество между публичния и частния партньор.

Нови процедури

Съществен нов момент в законопроекта е и въвеждането на две нови концесионни процедури, в допълнение на вече съществуваща „открита процедура“, а именно „състезателна процедура с договаряне“ и „състезателен диалог“. На практика качествено различният елемент е въвеждането на етапност, чрез която до голяма степен да се гарантира необходимата гъвкавост при участие на всички заинтересовани страни в откритата концесионна процедура.

Особен интерес представлява процедурата на „състезателен диалог“, при която въз основа на предложенията, подадени в предварителните оферти, комисията следва да проведе диалог с допуснатите кандидати и в рамките на този диалог да се обсъдят възможните решения на техническите, функционалните или финансово-икономическите и правните изисквания, включително юридическите конструкции.

Предвижда се диалогът да се провежда на няколко последователни етапа, като всички заинтересовани кандидати да получават информация за предложенията на конкурентите си, без обаче да се разкрива идентичността на кандидата, направил конкретното предложение.

Идеята е в рамките на тази състезателна процедура да се подбере най-доброто предложение, което да отговоря на спецификата на проекта и това да стане паралелно с участието на финансовите институции. Именно на този етап финансовите институции биха могли да въздействат върху процедурата, което би улеснило в много голяма степен възможностите за използване на различни модели за финансиране.

На този диалог се възлагат надеждите се постигне оптималното съотношение между цена и качество, както и за осигуряване на възможно най-добър баланс при определяне на интересите на публичния и частния партньор.

Отпадане на максималния срок за концесията

Още при приемането на Директивата за концесиите е отчетена необходимостта от предотвратяване на затварянето на пазара и ограничаване на конкуренцията, като е счетено, че това може да се постигне чрез отпадането на срока на концесията. Също така е взето  предвид, че концесиите с прекалено дълъг срок биха могли да затворят пазара и да възпрепятстват свободното движение на услуги и свободата на установяване.

Това са и част от основните съображения Законопроектът за нов ЗК също да не предвижда максимален срок на концесиите*.

Концедентът обаче е задължен в хода на концесионната процедура да достигне възможно най-кратък срок на съответната концесия. За тази цел при откриване на процедурата се определя максимален прогнозен срок и той служи като горна граница, която не може да бъде превишавана по време на преговорите за сключване на концесионния договор.

Големите надежди

На Законопроекта за нов ЗК са възложени големи надежди като например разширяване на възможностите за използване на концесията за развитие на големи инфраструктурни проекти и на услуги, без участие или с минимално финансово участие на държавата; възможност за използване на опита на частния партньор и постигане на максимална ефективност при предоставяне на услуги в обществен интерес; нарастване на конкуренцията на вътрешния пазар и т.н.

Кои от тези предизвикателства ще успее да посрещне новият Закон за концесиите, когато бъде приет, тепърва предстои да видим. Остава очакването, че този път концесията като форма на публично-частно партньорство ще бъде основен двигател на успешното реализиране на големите проекти, отдавна поставени в „листата на чакащите“.

*Сегашният законодателен подход за лимитиране на срока се запазва единствено по отношение на концесията за ползване –  т.е. до 25 години.